Análisis de los efectos de las sentencias de 14 de septiembre 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre los nombramientos temporales del personal estatutario de los servicios de salud del Sistema Nacional de Salud

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN Y CUESTIONES A RESOLVER

En aplicación del acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, acuerdo incorporado a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio 1999, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictó tres sentencias de fecha 14 de septiembre 2016, en los asuntos C-16/2015 (caso Pérez López), C-596/2014 (caso de Diego Porras) y una tercera que resolvía los asuntos acumulados C-184/2015 (caso Martínez Andrés) y C-197/2015 (caso Castrejana López). El Tribunal de Justicia hace con claridad dos afirmaciones:

  • No es admisible el abuso de las vinculaciones temporales en las relaciones administrativas, incluida la relación estatutaria de los Servicios de Salud.
  • No cabe introducir discriminaciones en entre el personal temporal y el personal fijo con relación administrativa, incluida la relación estatutaria.

Al hilo de estas sentencias se ha iniciado un amplio debate en foros técnicos y formulado reclamaciones de personal estatutario temporal, planteando las siguientes cuestiones:

  1. Si existe el derecho a la declaración de indefinido no fijo por abuso de los nombramientos temporales concatenados, tal como ocurre en la misma situación para las relaciones laborales.
  2. Si existe derecho a la indemnización tras la extinción de la relación jurídica estatutaria temporal, indemnización objetiva que si ha sido fijada por el Estatuto de los Trabajadores para las relaciones laborales, ya sea la de 12 días de salario por año de servicio de las relaciones laborales temporales o ya sea la de 20 días de salario por año de servicio en las relaciones laborales fijas y en las relaciones laborales de indefinidas no fijas.

A la vista de los diversos pronunciamientos del TJUE (especialmente en materia de trienios –SSTJUE, 22 diciembre 2010, asunto C-444/2009; 8 septiembre 2011, asunto C-177/2010; 9 de julio 2015, asunto C-177/2010), queda ya fuera de toda duda que la Directiva analizada en esas sentencias, es de directa aplicación al personal funcionario y estatutario temporal, así como que se antepone a la legislación interna la cual no puede impedir lo fijado en la Directiva, es decir, que la Directiva en la interpretación dada por el TJUE es vinculante para nuestras Administraciones Públicas, debiendo ser aplicada en ese sentido por los Jueces en cada país.

Es cierto que el Acuerdo Marco que incorpora la Directiva no parece estar pensado para el empleo público y así lo ha manifestado una parte de la doctrina científica; entre otros Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer (“La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el régimen indemnizatorio extintivo de trabajadores interinos”. Diario La Ley, nº 8850, Sección Tribuna, 25 octubre 2016, ref. D-374. Editorial Wolterskluwer):

“Ni la Directiva ni el Acuerdo Marco prevén excepción alguna para los empleos del sector público, incluida la función pública aunque no se han diseñado teniendo en cuenta las particularidades de los empleos en la Administración Pública y además su transposición se ha realizado a través de reformas de la legislación laboral no siempre acompañadas de medidas paralelas en la legislación de la función pública”.

Ahora bien, aún siendo lo anterior cierto, no lo es menos que las sentencias del TJUE no hacen diferencias entre el empleo público y el empleo privado en la aplicación de la Directiva, por lo que teniendo en cuenta el volumen de plantilla de personal estructural de los Servicios de Salud necesario para cubrir la asistencia sanitaria pública, así como el nivel de empleo temporal, se revela urgente y de plena actualidad el análisis de la reciente situación generada con las indicadas sentencias, para posibilitar la aplicación de la normativa respetando los derechos de los profesionales pero con el menor impacto posible, tanto económico como en la asistencia sanitaria.

Conforme a lo anterior, las cuestiones a resolver, inicialmente serían las siguientes:

  • Aplicabilidad de la figura del «indefinido no fijo» en las relaciones estatutarias temporales por abuso de los nombramientos temporales, y eventual afectación de los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículos 23.2 y 103.3 CE y articulo 33.1 ley 55/2003).
  • ¿Es procedente o queda justificada la indemnización por conclusión del nombramiento temporal, teniendo en cuenta que por el sistema de selección de personal temporal, puede estar garantizada otros inminentes y permanentes nuevos nombramientos temporales a la misma persona?.

ANALISIS DE LAS SENTENCIAS.

Con carácter previo, debe ser reseñado que la Directiva 1999/70/CE tiene como finalidad, evitar el trato discriminatorio del personal temporal respecto del personal fijo, y evitar los abusos derivados de la utilización de contratos o nombramientos temporales concatenados.

Para ello fija una serie de medidas que deberán ser concretadas por los países miembros de la Unión Europea, tendentes a conseguir tales objetivos (evitar la discriminación -cláusula 4-; y evitar los abusos de la contratación temporal sucesiva -cláusula 5-), partiendo del principio según el cual la vinculación ordinaria o normal debe ser la fija.

Sentencia TJUE, asunto C-16/2015.

La Sra. Pérez López obtuvo nombramiento de personal estatutario temporal (enfermera) en el Hospital Universitario de Madrid, que estuvo vigente a través de sucesivas renovaciones de 3,6 o 9 meses, entre el 5 de febrero 2009 y el 30 de junio de 2013, es decir, algo mas de cuatro años. Las causas expresadas en los nombramientos eran “realización de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria”, “desarrollo de su actividad en este Hospital para garantizar la atención asistencial”.

En el pleito derivado de la impugnación de uno de sus últimos ceses, mantuvo que en realidad su vinculación no era para cubrir necesidades coyunturales, sino estructurales y permanentes del Servicio de Salud.

La sentencia del TJUE, mantiene que “Al no imponer el art. 9.3 del EM ninguna obligación de crear puestos estructurales que pongan fin al nombramiento de personal estatutario temporal, se permite a la Administración competente proveer los puestos estructurales creados mediante el nombramiento de personal estatutario interino, sin que exista una limitación en cuanto a la duración de los nombramientos de dicho personal ni en cuanto al número de sus renovaciones, de tal modo que, en realidad, la situación de precariedad de los trabajadores se convierte en permanente, mientras que el Estado miembro de que se trata tiene un déficit estructural de puestos fijos en dicho sector”. También afirma que “no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo”.

Sentencias TJUE, asuntos C-184/2015 y C-197/2015.

La Sra. Martínez Andrés, estuvo vinculada con el Servicio Vasco de Salud, con nombramientos eventuales sucesivos –sin expresión de causa concreta-desde febrero 2010 hasta que fue cesada en octubre 2012 (algo mas de 2,5 años). El Sr. Castrejana López, tras varias relaciones laborales en el Ayuntamiento de Victoria-Gasteiz recibió nombramiento de funcionario interino en 1998 y fue cesado en diciembre 2012 alegando que el proyecto en el que trabajaba había concluido.

La sentencia del TJUE considera que la figura del “indefinido no fijo” elaborada por la jurisprudencia de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo, es una medida eficaz para combatir el abuso de la contratación temporal en régimen laboral en las AAPP, y reconociendo que carece de competencias para acodar la extensión de esa figura al ámbito de las relaciones administrativas (funcionarial, estatutaria), añade no obstante: “En la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco”.

Sentencia TJUE, asunto C-596/2014.

La Sra. De Diego Porras prestó sus servicios durante varios años para el Ministerio de Defensa con contrato laboral de sustitución de otra trabajadora liberada sindical, y cuando es cesada por incorporación de la sustituida a su puesto de trabajo, formula demanda manteniendo que la relación laboral fue fraudulenta y debería ser considerada como indefinida no fija, y por tanto le correspondería una indemnización por extinción del contrato.

Reiterando el criterio de amplitud de «condiciones de trabajo» que ya había mantenido el TJUE, mantiene que en dicho concepto se incluye también la indemnización por finalización de contrato, por lo que concluye que la cláusula 4 del acuerdo marco se opone a una norma nacional que no contemple indemnización alguna por finalización del contrato de interinidad, dado que sí existe indemnización para un trabajo fijo o indefinido no fijo comparable.

RESOLUCION DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

I.- DECLARACION DE INDEFINIDO NO FIJO.

La declaración de “indefinido no fijo” es una creación jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS 7 octubre 1997, 20 y 21 enero 1998), a partir de las que, para corregir el fraude en la contratación laboral temporal por parte de una Administración, aparecía dicha situación de vinculación jurídica con la Administración, en todo caso, de naturaleza laboral.

Precisamente esa situación nace para diferenciarla del “personal fijo” propiamente dicho que es el que accede a esa condición a través de un proceso selectivo; se consiguió evitar que por esta vía, pudieran alcanzar la condición de fijos los trabajadores que no la habían alcanzado mediante un proceso de concurrencia competitiva, público y sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Mantiene la primera de las citadas sentencias: “La contratación laboral al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar al trabajador así contratado, con los trabajadores fijos de plantilla, condición que se dice ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de lo cual, se le puede considerar como trabajador vinculado por un contrato de trabajo por tiempo indefinido”.

Finalmente en la evolución de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 24 de junio, 7 y 8 de julio de 2014, se va a consolidar el criterio de que si bien el indefinido no fijo se equipara al interino, para aquellos procede que la extinción de la relación laboral, venga acompañada de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prestado con el límite de 12 mensualidades. Mas recientemente, la STS, Sala de lo Social de 6 de julio 2016 (RJ 2016\3766) reitera la doctrina:

“En suma: si un contrato de trabajo (fijo, temporal, indefinido no fijo) ve cercenada su continuidad porque la empresa pone en juego causas de tipo organizativo, técnico o productivo, tanto razones de estricta dogmática contractual (el papel que el artículo 49.1.b ET puede desempeñar) cuanto el tenor de las actuales normas ( DA 20ª ET; preceptos concordantes del RD 1483/2012 ) y nuestra más reciente doctrina ( STS 24 junio 2014 ) conducen a la misma conclusión. La decisión patronal de amortizar el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador, operando para ello sobre la correspondiente RPT, ha de canalizarse a través de los preceptos sobre despido por causas objetivas o, en su caso, colectivo”.

La primera cuestión a tratar es si la figura del empleado con vínculo laboral indefinido no fijo, tiene cabida en la relación jurídica que los Servicios de Salud tienen con sus empleados, para llegar ya a una conclusión negativa. Por diferencia de lo que ocurría con los antiguos Estatutos del personal de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social que sí admitían la vinculación con personal laboral, e incluso de la posibilidad que prevé el artículo 5 del Real Decreto Legislativo 5/2015 (EBEP) sobre existencia de personal laboral indefinido (“Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal”), la ley 55/2003 que regula el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud no regula la vinculación laboral.

Lo anterior supone que en este ámbito, el abuso del recurso de los nombramientos temporales o el fraude de ley en dichos nombramientos, no deberá corregirse con la declaración de personal laboral indefinido no fijo, sino con el mecanismo que brinda el artículo 6.4 del Código Civil, es decir, aplicando la norma que se ha pretendido eludir.

Así, si se realizó un nombramiento de personal estatutario temporal (normalmente un nombramiento eventual) que no es de interinidad cuando en realidad la necesidad es la cobertura de una plaza que está vacante, el efecto jurídico es la declaración de existencia de un nombramiento de interinidad por vacante. Si se realizó un nombramiento eventual cuando en realidad la necesidad es la sustitución de otro profesional ausente con derecho a reserva de puesto de trabajo, el efecto jurídico debe ser la consideración de esa relación como estatutaria de sustitución; y, si se realizó un nombramiento eventual (sin existencia de plaza vacante ni sustitución) que perdure en el tiempo mas allá de los límites establecidos en el artículo 9.3 del Estatuto Marco (“dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años”), el efecto jurídico es considerar que existió abuso de la contratación temporal, e imponer la creación de plaza vacante en plantilla orgánica teniendo al profesional objeto de dichos nombramientos eventuales como personal estatutario interino por plaza vacante.

Se justifican las anteriores afirmaciones por las siguientes razones:

a) Los nombramientos de personal estatutario temporal son causales y solo pueden ser usados por el Servicio de Salud para cubrir la necesidad que refleja la causa legal fijada en el artículo 9 del Estatuto Marco, sin que sea factible que la Administración puede elegir indiferenciadamente uno u otro nombramiento al margen de la causa legal establecida.

En este sentido, se pronuncia la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de marzo de 2016 (JUR\2016\83439), que aplica la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 enero de 2016:

“sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Madrid de 15 de Enero de 2016 (rec.680/2015 ) que levanta el velo del nomen iuris atribuido formalmente a los nombramientos de personal estatutario, pues «los mismos puedan ser analizados para determinar la legalidad de la actuación administrativa, toda vez que, con independencia del «nomen» empleado por la Administración, el nombramiento será de uno u otro carácter en función de su contenido, es decir, con independencia de la denominación dada, lo decisivo para determinar si estamos ante un nombramiento eventual o interino o sustituto será comprobar cuáles son sus elementos esenciales. Y es en esta tarea en la que nada impide, en el supuesto que nos ocupa, el análisis de un acto administrativo previo, como el nombramiento originario y las sucesivas prórrogas, para verificar y analizar si concurría en el cese cuestionado en la Instancia alguna de las causas previstas legalmente para ello ya que estas causas, como sabemos, están indisolublemente unidas a la modalidad de contratación correspondiente que, más allá de la denominación que pudiera haberse dado a una concreta contratación, tiene que ver con la auténtica causa que motivó la misma, que no es otra que aquélla que puede definir su específica modalidad, toda vez que si bien es cierto que la Ley indudablemente otorga potestades a la Administración Pública para llevar a cabo nombramientos de personal estatutario temporal, estas potestades no se concretan en potestad discrecional alguna que permita a la Administración actuante elegir, cual si de «indiferentes jurídicos» se tratara, entre las distintas modalidades de personal estatutario temporal existentes sino que, muy al contrario, cada una de estas modalidades se concreta para unos supuestos muy específicos y cuando se dan estos supuestos, y se decide proceder al nombramiento del tipo de personal de que se viene haciendo mención, únicamente se puede llevar a cabo el nombramiento previsto para ese supuesto concreto.

Por ello precisamente es perfectamente lógico, es más aún resulta obligado, para definir la auténtica naturaleza del nombramiento de personal estatutario temporal en casos como el que nos ocupa, el analizar el historial personal pues, es cierto, como señala la parte apelada, ni siquiera la Administración Pública puede actuar en fraude de Ley, ( artículo 6.4 de nuestro Código Civil y ampararse en el texto de una norma persiguiendo una finalidad contraria al ordenamiento jurídico.»

b) Las sentencias analizadas del TJUE, no declararan que el artículo 9.3 de la ley 55/2003, no cumpla la finalidad de objetivar los supuestos o causas en que procede realizar los nombramientos eventuales, ni mucho menos que tales supuestos o los previstos para la interinidad y para la sustitución sean contrarios a la Directiva 1999/70/CEE.

Antes al contrario parte del ajuste en abstracto a la Directiva y lo que afirma es que será el Juez nacional, el que deberá evitar los abusos en el recurso a la contratación temporal (nombramientos) por vía de interpretación de dicho precepto legal. De esta forma, en realidad y partiendo de lo anterior, lo que procede es que la previsión del artículo 9.3 citado consistente en que superada una concreta vigencia de dos o mas nombramientos temporales “procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro”, debería interpretarse no en el sentido de una facultad de la Administración, sino en el sentido de que producida tal circunstancia (perfectamente controlable por el Servicio de Salud), es decir, cuando dos o mas nombramientos superan mas de 12 meses de vigencia en un periodo de 2 años, debe crearse la plaza vacante en plantilla orgánica, puesto que la causa coyuntural inicial, se habría convertido en causa estructural permanente. No debería extrañar esta solución puesto que antes de la vigencia de la ley 30/1999 (predecesora de la actualmente vigente ley 55/2003), el límite máximo previsto para el nombramiento eventual de personal estatutario era de seis meses. Y tampoco se agrava en exceso la posición de la Administración, puesto que de una parte, el coste del nombramiento eventual es exactamente el mismo que el coste de un nombramiento de interinidad por vacante, y de otra parte, la plaza así creada podría amortizarse en cualquier momento posterior conforme a las facultades organizativas de la Administración, si se demuestra que ha desaparecido la necesidad permanente que provocó la creación de la misma. En la misma línea y para dotar de seguridad jurídica en este ámbito de las relaciones estatutarias y homogeneidad en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, no estaría de más que el artículo 9.3 de la ley 55/2003, fuera modificado previa propuesta debatida y aprobada en el seno del Consejo Interterritorial del SNS, para entrada en vigor de norma estatal de carácter básico que se adapte a la normativa europea y evite la importante litigiosidad en los Tribunales de Justicia que a buen seguro se va a provocar. La modificación consistiría precisamente en imponer a los Servicios de Salud la creación de plaza vacante en sus plantillas orgánicas, cuando uno o varios nombramientos eventuales se reiteren en su vigencia durante mas de 12 meses, para hacer la misma función.

Cuestión distinta es si la persona que debe cubrir la plaza de nueva creación causada en dicha circunstancia, es el mismo profesional que fue designado mediante el nombramiento eventual u otro distinto, pues en esta materia intervienen ya otras cuestiones relacionadas con los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuyo análisis excedería del objetivo de este estudio.

Por último en cuanto a esta cuestión, la modificación legislativa no debería concluir ahí, sino que debe prever también la obligación de los Servicios de Salud consistente en llevar a cabo convocatorias de procesos selectivos periódicos para asignación de las plazas a personal estatutario fijo, pues de lo contrario y como ya advierte de alguna forma el TJUE la conversión de nombramientos eventuales en nombramientos de interinidad por vacante, no evitaría el abuso de la contratación temporal; si acaso rebajaría la precariedad del empleo temporal, pero no el volumen del mismo, contradictoriamente con la Directiva que prevé la vinculación fija como la ordinaria o normal frente a la excepcional que es la vinculación temporal. Por tanto, la ley debería establecer el concreto nivel o porcentaje máximo de empleo temporal admisible en cada categoría profesional y en cada Servicio de Salud, a título de ejemplo, en función de la media de empleo temporal público que exista en los países de la Unión Europea.

En estos momentos, la ley 55/2003 a lo mas que alude es a la existencia de convocatorias periódicas (artículo 30.1), y el artículo 70.1 del EBEP a la obligación de resolver la oferta pública de empleo en el plazo máximo de tres años, lo que a las claras resultaría insuficiente para ajustarse a las previsiones de la Directiva.

Por supuesto que tal eventual obligación de los Servicios de Salud consistente en cubrir con personal fijo el mayor número posible de las plazas necesarias para la prestación de la asistencia sanitaria, pugnaría y no podría ser alterada por los límites impuestos por la denominada “tasa de reposición” tan habituales en las sucesivas leyes anuales de presupuestos. El límite a la tasa de reposición solo se habilitaría cuando el concreto Servicio de Salud no hubiera superado el porcentaje de empleo temporal antes citado.

Debe recordarse que el TJUE en la sentencia que resuelve el asunto C-16/2015, mantiene que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, se opone a la práctica según la cual un Estado miembro, pueda renovar sucesivamente contratos temporales de duración determinada, sin una concreta limitación temporal.

c) La finalidad de la Directiva 1999/70/CEE en este particular, es evitar el abuso de la contratación temporal, pero la declaración de “laboral indefinido no fijo” no evita la existencia de contratación temporal (nombramiento temporal), no evitaría dicho abuso, pues en realidad el indefinido no fijo también es personal temporal como así ha declarado el propio Tribunal Supremo.

Antes al contrario, la inclusión de esa figura de indefinido no fijo en el ámbito de las relaciones de empleo en los Servicios de Salud, paradójicamente el efecto que tendría sería introducir un factor distorsionante por discriminatorio respecto del personal estatuario interino por plaza vacante para los que sí se cumplió la ley, pues estos a la conclusión de su relación jurídica por cobertura reglamentaria de la plaza por personal fijo (concurso-oposición, concurso de traslado, reingreso provisional) sería cesado sin derecho a indemnización, y aquellos serían cesados con derecho a indemnización.

La solución que vienen adoptando los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que han tratado este cuestión desde la perspectiva y contemplación de las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, no es la declaración de personal indefinido no fijo, sino la que se propone aquí: declaración de existencia de fraude de ley y conversión del personal con nombramiento eventual en personal interino por vacante.

Así, cuando queda acreditada en el proceso judicial la existencia de plaza vacante, por citar las más recientes, la sentencia nº 168/2016, 14 noviembre (PA 197/2016 del Juzgado Contencioso-Administrativo 1 Albacete), declara fraudulenta la relación estatutaria eventual de enfermero con sucesivos nombramientos desde agosto 2013 hasta que resulta cesado en mayo 2016 por aplicación del pacto sindical de estabilidad en el empleo temporal, a través del que se designa al interino para cubrir la plaza vacante según los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 31 de marzo de 2014 (rec. nº 371/2012), considera fraudulento tal encadenamiento de nombramientos y ordena la reposición como interino del enfermero cesado, a pesar de constar que tal plaza ya ha sido ocupada por otro interino con mayor puntuación.

Se apoya en la STJUE asunto C-16/2015 (Sra. Pérez López), y declara el derecho del recurrente a ser repuesto en el puesto de trabajo que venía desarrollando y a ser mantenido en el mismo en tanto no se produzcan las circunstancias legales que se recogen en el artículo 9.2 de la Ley 55/2003 para su cese, es decir, cobertura reglamentaria de la plaza por personal fijo o amortización de la plaza.

Y en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de plaza vacante en plantilla orgánica, la solución es la misma (reposición del eventual como interino), por lo que implícitamente está condenando a la Administración a la creación de la plaza vacante por haber concurrido abuso en la contratación temporal. En este sentido, la sentencia nº 180/2016, de 30 de noviembre (PA 164/2016 del Juzgado Contencioso-Administrativo 2 Albacete), declara fraudulenta la vinculación de una periodista durante mas de tres años en base a nombramientos eventuales sucesivamente renovados, condenando al Servicio de Salud a su reposición como interina por plaza vacante.

Es decir, ni las sentencias de los Juzgados Contencioso-Administrativo de Albacete, ni de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-La Mancha, Galicia o Madrid conocidas hasta la fecha, aluden a la figura del laboral indefinido no fijo, sino al fraude de ley en el nombramiento y a su consideración como interino por vacante.

Es mas, aunque alguna sentencia tal como la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo, de 19 septiembre 2016 (RJCA 2016\743), alude a “indefinido no fijo”, en realidad no se está refiriendo a la figura del laboral indefinido no fijo creada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y a las consecuencias indemnizatorias cuando en el futuro se extinga. Mantiene el Juzgado:

“ procede estimar las tres pretensiones deducidas en la demanda, declarando que los sucesivos nombramientos eventuales de las recurrentes por servicios determinados suscritos sin solución de continuidad por las actoras desde los años 2008 y 2009 (o en algunos casos, 2011) constituyen fraude de ley, condenando al Sergas a estar y pasar por esta declaración; reconocer que las actoras, dado el carácter fraudulento de su contratación, ostentan la condición de personal indefinido del Sergas, asimilado al personal interino, a efectos de cobertura del puesto de trabajo, condenando al Sergas a estar y pasar por este reconocimiento, con todos los derechos inherentes al mismo; y reconocer el carácter estructural de los puestos de trabajo desempeñados por las actoras condenando al Sergas a estar y pasar por este reconocimiento, con todos los derechos inherentes al mismo. Como consecuencia de las tres pretensiones estimadas, se legitima la continuidad de las actoras en la prestación de sus servicios, como personal indefinido del Sergas, sin perjuicio de las facultades de la Administración para la amortización de los puestos de trabajo o para el caso de mantenerlos para someterlos al correspondiente proceso selectivo”.

II.- INDEMNIZACION POR FINALIZACIÓN DEL VINCULO TEMPORAL.

La cuestión clave y que deberá estar en la base de cualquier decisión, radica en si existe o no empleados públicos fijos con relación administrativa con los que se pueda comparar el personal estatutario temporal, es decir, que perciban algún tipo de indemnización por finalización de la relación jurídica.

Debe tenerse en cuenta que cuando la STJUE en el asunto C-596/2014, llega a la conclusión de existir discriminación para la trabajadora interina que cesa sin indemnización (aunque cesa por causa legal), encuentra su elemento de comparación en un trabajador fijo que fuera objeto de despido objetivo, es decir, también extinción por causa legal y que percibe una indemnización de 20 días por año de servicio con el límite de 12 mensualidades. La declaración de discriminación la justifica en dicha diferencia de trato en una de las condiciones laborales, pero tal diferencia no se da en el personal estatutario fijo o funcionario de carrera, pues el cese o extinción de la relación estatutaria fija, incluyendo las causas lícitas no generan indemnización alguna. Véase las causas de pérdida de la condición de personal estatutario reguladas en el artículo 21 de la ley 55/2003 (renuncia; pérdida de la nacionalidad; sanción disciplinaria de separación del servicio; condena penal de inhabilitación absoluta o especial para empleo público; jubilación; incapacidad permanente), ninguna de las cuales conlleva indemnización. A mayor abundamiento, la ley tampoco contempla indemnización alguna para el personal estatutario temporal por la mera extinción o conclusión de la relación estatutaria temporal.

En primer lugar, debe desecharse que tal comparación en lo que se refiere al personal estatutario, pueda hacerse con el personal laboral fijo o indefinido no fijo, puesto que de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, entre las relaciones laborales y funcionariales o estatutarias no existe elemento posible de comparación, por ser relaciones jurídicas claramente diferenciadas y que responden a finalidades distintas (SSTC 56/1988 y 170/1988).

En segundo lugar, existen razones objetivas que impedirían dar el mismo tratamiento al personal estatutario temporal que al personal laboral temporal en cuanto a la indemnización. Así:

  1. Por virtud del art. 103.1 CE, los Servicios de Salud debe actuar con sujeción plena a la ley y al derecho, sin que exista precepto legal o reglamentario que posibilite el abono de indemnización por la mera conclusión de una relación administrativa temporal (estatutaria). Antes al contrario, del articulo 1 del Real Decreto Ley 3/1987, regulador de las retribuciones del personal estatutario, se infiere que este personal no puede ser retribuido por conceptos distintos de los que fija esa norma; de ahí que, no pueda aludirse a esta indemnización como «condición laboral», pues esa supuesta contraprestación por los servicios prestados no existe en la norma reguladora.
  2. No es de aplicación al personal estatutario la legislación laboral que fija las indemnizaciones con el parámetro de días de salario por año de servicio prestado; reiterada jurisprudencia viene manteniendo la inaplicabilidad de las normas laborales a la relación estatuaria.
  3. La doctrina contenida en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en este particular de la indemnización por conclusión de la relación temporal de prestación de servicios, está basada en evitar la discriminación del personal temporal con el personal fijo comparable, y si bien en el ámbito de las relaciones laborales -también con las AAPP-, existe personal comparable (laboral indefinido no fijo), este supuesto no se da en las relaciones estatutarias, pues no existe personal estatutario, ni fijo ni temporal, que tenga derecho al percibo de una indemnización de 20 días de retribuciones por año de servicio prestado, de forma que faltando el elemento de comparación desaparece la posibilidad de discriminación deviniendo inaplicable la doctrina del TJUE dictada en aplicación de la Directiva 1999/70, de 28 de junio. Igual que dicha Directiva sí fue aplicada al personal estatutario en materia de abono de trienios al personal estatutario temporal, para evitar la discriminación respecto del personal estatutario fijo comparable (que sí percibe trienios), no puede mantenerse la misma solución respecto de la materia aquí resuelta (indemnización por cese) al no existir tal elemento de comparación.
  4. En el asunto C-16/2015, el TJUE contesta al Juzgado nacional requirente, que es manifiestamente incompetente –y por tanto no resuelve la cuestión-, relativa a si es discriminatoria la situación según la cual existe indemnización por cese en la relación laboral de carácter eventual por circunstancias de la producción (e incluso en los contratos laborales para obra o servicio determinado), mientras que no existe indemnización en la extinción de los nombramientos de personal estatutario eventual.
  5. La finalidad de la indemnización por cese en la relación laboral fija o temporal, no se daría en el personal estatutario temporal, para los que existe un listado de empleo confeccionado de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (arts. 103.3 CE y 33.1 ley 55/2003), que conlleva la posibilidad real y el derecho de los profesionales con mayor puntuación en el listado, a recibir nombramientos temporales diferentes pero que suponen la prestación de servicios permanente prácticamente sin solución de continuidad, de forma que podría darse el caso que la discriminación se diera entre el personal temporal con menor puntuación que al prestar menos servicios sí tendrían derecho a indemnización por cese en la relación estatutaria temporal, mientras que tal indemnización no llegaría a materializarse en muchos supuestos para el personal temporal con mayor puntuación, es decir, con mayores méritos al no dejar de prestar sus servicios temporales.

En cualquier caso no está de más señalar que parte de la doctrina científica concluye justamente lo contrario. Así, Preciado Domenech. Carlos H. («La contratación temporal tras las SSTJUE, de 14 de septiembre de 2016». Básicos de Derecho Social, nº 91. Editorial Bomarzo), esgrime (pag. 52):

«En conclusión, la doctrina De Diego comporta que el cese del personal funcionario interino cuando finalice la causa que dió lugar a su nombramiento (art. 10.3 RDL 5/2015), debería dar derecho a una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, igual que para los interinos laborales, porque la mera diferencia de régimen jurídico (estatutario o laboral) no justifica, en sí mismo, el trato desfavorable que los funcionarios interinos sufren respecto de trabajadores fijos comparables».

Con similar conclusión, Vera Pavlou y García-Muñoz Alhambra («La Directiva 1999/70/CE …. Un comentario a las sentencias del TJUE del 14 septiembre 2016», Revista de Derecho Social, nº 75, pag. 156. Editorial Bomarzo), tras concluir que los contratos de interinidad deberían tener la indemnización del despido objetivo del artículo 53.1.b) ET, es decir, de 20 días de salario por año de prestación de servicios con el límite de 12 meses, afirman:

«Estas conclusiones son además extensibles a otros contratos temporales utilizados por la Administración en similares, circunstancias, donde en situaciones de comparabilidad entre trabajadores temporales e indefinidos existan diferencias en la indemnización. Así, se aplicaría la misma solución en el caso de los contratos estatutarios eventuales, …..».

En definitiva, aunque la Directiva 1999/70/CEE sí es de aplicación al personal estatutario y al funcionario, solo con una interpretación muy forzada de la misma –hasta el punto de hacerle perder su propia finalidad a la Directiva-, podría mantenerse que el personal estatutario temporal debe percibir una indemnización objetiva por el mero hecho de la conclusión de la relación estatutaria temporal por causa legal. La indemnización no sería procedente ni siquiera por extinción de una relación estatutaria temporal nacida y mantenida en fraude de ley, sin perjuicio de los pronunciamientos judiciales de condena al abono de indemnización equivalente a las retribuciones dejadas de percibir por cese no ajustado a Derecho, la cual participa de diferente causa de la que aquí se analiza.

CONCLUSIONES.

  1. Es defendible la inexistencia de personal laboral indefinido no fijo en la relación jurídica de empleo de los Servicios de Salud del Sistema Nacional de Salud.
  2. El abuso en los nombramientos estatutarios temporales o la calificación de fraudulentos debe tener los siguientes efectos jurídicos:
    1. La conversión al nombramiento temporal que responda según la causa real (interinidad si existe plaza vacante o sustitución si se trata de sustituir a profesional ausente con derecho a reserva de puesto de trabajo).
    2. La creación de plaza vacante en plantilla orgánica si se trata de nombramiento eventual con vigencia superior a doce meses para realizar la misma función, incluso aunque la lleven a cabo diferentes profesionales con nombramientos eventuales consecutivos, siendo conveniente introducir las modificaciones legislativas precisas, tanto en el artículo 9.3 de la ley 55/2003, como en la imposición de la obligación de los Servicios de Salud de no superar un concreto porcentaje de plazas cubiertas con personal temporal y de adjudicar las plazas necesarias a personal estatutario fijo, mediante la convocatoria y resolución de los correspondientes procedimientos selectivos.
  3. Es defendible la inexistencia del derecho a indemnización por finalización de la relación estatutaria temporal en cualquiera de sus modalidades (interinidad, sustitución, eventual) que se haya desarrollado dentro de la legalidad.

Para el supuesto de declaración judicial de abuso en los nombramientos temporales o fraude de ley, el efecto jurídico deberá ser el expresado en las conclusiones anteriores, sin que deba admitirse el derecho a la indemnización como efecto de la irregularidad.

Julián Pérez Charco

Técnico Función Administrativa SESCAM

2 Comentarios

Antonio

about 3 años ago

Interesante análisis de las sentencias del TJUE y acertadas objeciones a su posible aplicación al régimen jurídico del personal estatutario. Ahora habrá que ver la respuesta de los tribunales internos ante las demandas de este personal en los servicios de salud.

Responder

Ana Lacruz Miralles

about 3 años ago

Enhorabuena a Julián Pérez Charco por el análisis. Apuntas un tema colateral sangrante hoy: interinos en una plaza esperando convocatoria desde hace 15 años, 20 años..., en puestos estructurales, que además superaron pruebas para ser interinos, y tras haber vencido todos los plazos y límites, y acreditado el abuso y fraude de ley, ¿ persiste el derecho de la Admón a someterlos a un proceso selectivo? ¿ No pueden consolidar esos interinos? Si el EBEP obliga a celebrar procesos selectivos dentro de un plazo, ¿ porqué no hay consecuencias ante el incumplimiento abusivo? Cuántas décadas puede tener la Admón a un interino en una situación jurídica tan insegura? Me gustaría conocer tu parecer...

Responder

Deja un comentario

Por favor, se cortés en tus comentarios.
La dirección de correo electrónico no será publicada. Por favor, completa los campos marcados como obligatorios