Los recortes del Gobierno alcanzan a la autonomía del paciente

1.- El alcance de la reforma del artículo 9 de la Ley 41/2002

El pasado mes de agosto entró en vigor una profusa reforma de la legislación de protección a la infancia y la adolescencia, dos leyes, una ordinaria y otra orgánica, modificaron el sistema de protección a dichas etapas de la vida.

La Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia (BOE núm. 180, de 29 de julio) ha introducido una importante reforma de la Ley de Autonomía del Paciente modificando su artículo 9 que en lo que aquí nos importa supone la introducción de un nuevo párrafo del apartado 4 y un nuevo apartado 6 que han quedado redactados de la siguiente manera:

4.- Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) (incapacitado o incapaz) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.

6.- En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho (sean menores o adultos) la decisión deberá adoptarse atendiendo al mayor beneficios para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo cao los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias para la salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.

Tal y como se justifica en la exposición de motivos de la ley se han incorporado los criterios de la discutida Circular 1/2012, sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave, de la Fiscalía General del Estado (siendo Fiscal General Eduardo Torres-Dulce), que postulaba la introducción, cuando de menores se trataba, de un criterio objetivo, basado en la edad, junto con el criterio subjetivo de madurez (menor maduro) que era el imperante antes de la reforma.

La reforma por lo que respecta al menor maduro y al menor mayor de 16 años da un giro copernicano respecto a la regulación anterior que establecía la mayoría de edad sanitaria a los 16 años y aun antes si el menor tenía el juicio suficiente para tomar la decisión por sí mismo, y modulaba la capacidad de consentir de dichos menores cuando la decisión comportaba un grave riesgo autorizando al facultativo a informar a los representantes legales del menor y tener en cuenta la opinión de los mismos en la toma de decisiones.

Tras la reforma los papeles se han intercambiado : quien presta el consentimiento en todo caso es el representante legal del menor y a éste se le priva de toda capacidad de decisión por la introducción del criterio “objetivo” de la mayoría de edad civil, concediéndole un simple trámite de audiencia tras el cual su opinión podrá ser tenida en cuenta pero no será determinante.

Además se ha aprovechado para introducir otra modificación que afecta a totas las personas, menores o adultas, que no están en condiciones de expresar su voluntad y por dicho motivo es preciso acudir al consentimiento por sustitución, priorizando el criterio médico al del representante del paciente.

2.- La Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Estado inspiradora de la reforma legal

Veamos cuales eran las tesis expuestas por el Fiscal General en su Circular que a decir del propio legislador son las que han inspirado la reforma que analizamos :

  • Identifica el “interés superior del menor” con la protección de su vida y su salud sin matices ni distinciones lo que le lleva a “cuestionar la relevancia de la voluntad expresada por los representantes legales del menor cuando su contenido entrañe objetivamente grave riesgo” .
  • La salvaguarda de dicho interés impone “restricciones a la capacidad de los menores emancipados, mayores de 16 años y menores maduros en relación con decisiones en el ámbito sanitario que comporten el mismo riesgo grave”.
  • Contrapone una pretendida “oscuridad” en el redactado del artículo 9.3 c) de la LAP  anterior a su reforma actual y legislación autonómica concordante, con aquellas actuaciones en materia sanitaria en la que sólo se puede prestar consentimiento una vez alcanzada la mayoría de edad civil a los 18 años (trasplantes, cirugía transexual, esterilizaciones, técnicas de reproducción asistida, donación de sangre). La existencia de dichas excepciones legales a la teoría del menor maduro y a la mayoría de edad sanitaria establecida legalmente a los 16 años, le hace concluir que “obliga a descartar con mayor motivo la voluntad del menor, incluso el menor maduro y el mayor de 16 años respecto del rechazo de tratamientos médicos de carácter vital”.
  • Afirma sin rubor alguno que hasta los 18 años los individuos se encuentran “bajo la protección del Estado” por lo que son absolutamente irrelevantes las decisiones propias o de los representantes legales cuando su sentido sea contrario a la indicación médica y de las mismas pueda inferirse un daño grave para la salud del menor o su propia muerte.
  • Aboga finalmente por “judicializar” los conflictos de intereses cuando se plantean, imponiendo la obligación al médico de plantearlo ante el Juez de Guardia, directamente o a través del Fiscal. Y habilitando al médico, según su criterio, en casos de urgencia para intervenir amparado en dos causas de justificación : el cumplimiento de un deber y el estado de necesidad. Hasta la fecha habíamos considerado que dichos conflictos deberían resolverse principalmente en el marco de la propia relación clínico-asistencial con el soporte si fuera necesario de los comités de ética asistencial.

Voces autorizadas como la del Comitè de Bioètica de Catalunya, en un posicionamiento público en diciembre de 2012, no dudaron en cuestionar la referida Circular de la Fiscalía General, cuyos criterios ahora ha convertido en derecho positivo el legislador :

“El CBC entiende que el contenido de esta circular i el criterio de la Fiscalía que en ella se recoge es ética y jurídicamente cuestionable y recuerda a los profesionales, instituciones y ciudadanía en general que no les es vinculante. El CBC recomienda a todos ellos, en cambio, que las pautas de actuación las continúen basando, además de en criterios científicos y éticos, en el ordenamiento jurídico vigente que garantiza primordialmente el derecho a la libertad del ciudadano.

3.- Crítica a la reforma legislativa : un retroceso en la capacidad de decisión del paciente menor de edad y de los representantes de los pacientes cualquiera que sea su edad

Tras la reforma legal que venimos analizando, que ha excedido el marco de la regulación del derecho a decidir de los menores maduros y de los menores mayores de 16 años, puesto que el nuevo apartado 6 del artículo 9 LAP establece una severa restricción a la autonomía del paciente expresada a través de sus representantes, sin vincularla a una edad determinada del paciente, en los casos en que el consentimiento se haya de otorgar por sustitución y la decisión pueda suponer un grave riesgo para la salud y la vida según el criterio del facultativo responsable .

A mi entender cuatro son los aspectos más criticables de la reforma :

  • Se da un paso atrás de gigante en el reconocimiento de la competencia de los menores para poder tomar sus propias decisiones en función de su edad y madurez, negando a los menores de 18 años cualquier capacidad de decisión sobre actuaciones de grave riesgo con independencia de su grado de madurez. El menor sólo podrá actuar como si de un mayor de edad se tratara en el ámbito de la salud a partir de los 16 años o cuando se le considere suficientemente maduro antes de cumplir esa edad, en actuaciones de leve riesgo.
  • Vuelve a tener preminencia la opinión del médico sobre la del representante del paciente que será quien decida en que consiste “el mayor beneficio para la vida o salud del paciente”. La indicación médica vuelve a ser entronizada.
  • Se judicializan los conflictos de intereses entre el representante legal del paciente y el facultativo ¿Quién decide si las decisiones del representante del paciente son contrarias a sus intereses? ¿También en el caso del representante nombrado en un documento de voluntades anticipadas que sigue las instrucciones previas contenidas en el mismo? Y
  • Se otorga patente de corso (dos causas de justificación) al facultativo para que intervenga según su criterio en contra del que pueda expresar el representante del paciente en casos de que la urgencia de la intervención no permita recabar la autorización judicial

Los recortes del GOBIERNO en salud no sólo han tenido expresión monetaria o han afectado a valores de nuestro sistema público como la universalidad. También se ha recortado el derecho a decidir de los menores de 18 años a quienes se ha declarado con carácter general incapaces para ejercer su propia autonomía cuando las decisiones que deban tomar puedan entrañar un grave riesgo vital o para su salud y también se ha reducido en estos casos a la mínima expresión el consentimiento por representación, de menores o adultos, devolviendo la primacía absoluta a la opinión del facultativo.

Francesc José María Sánchez

Abogado. Vocal de la Junta Directiva de AJS.

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