El maltrato prenatal

El presente estudio tiene por objeto presentar las dificultades que existen para prevenir el maltrato prenatal, considerando como tal el perjuicio que deriva de hábitos o comportamientos tóxicos de la gestante que, según evidencia científica, comprometen la salud del feto.

Se trata de una realidad lamentablemente común a la que se enfrentan los ginecólogos y obstetras, en el seguimiento de los embarazos sometidos a su atención, así como los pediatras, en la asistencia a los menores que sufren las consecuencias de comportamientos perjudiciales durante su gestación.

La cuestión es que el soporte que ofrecen las leyes para aplicar las medidas preventivas y terapéuticas destinadas a prevenir el maltrato prenatal se enfrenta a la dificultad de articular esas medidas y a los inconvenientes de obligar su aplicación de forma que sean eficaces, en la medida posible.

El maltrato prenatal ha sido objeto de atención expresa en la Ley 14/2010, del 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, equiparándolo a la situación de desamparo.

El artículo 105.2 de dicha Ley dispone:

  1. Se consideran desamparados los niños o los adolescentes que se encuentran en una situación de hecho en la que les faltan los elementos básicos para el desarrollo integral de la personalidad, siempre que para su protección efectiva sea necesario aplicar una medida que implique la separación del núcleo familiar.
  1. Son situaciones de desamparo:

        ____

  1. c) Los perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal. A tales efectos, se entiende por maltrato prenatal la falta de cuidado del propio cuerpo, consciente o inconsciente, o la ingestión de drogas o sustancias psicotrópicas por parte de la mujer durante el proceso de gestación, así como el producido indirectamente al recién nacido por parte de la persona que maltrata a la mujer en proceso de gestación.

La consideración jurídica del maltrato prenatal incluye, por tanto, los hábitos tóxicos de la gestante (alcoholismo y toxicomanías), la ingesta de fármacos perjudiciales al feto, así como determinados trastornos alimentarios y el control o seguimiento inadecuado del embarazo. Es decir, los desajustes que identifican los equipos asistenciales como causas determinantes de cuadros patológicos de muchos recién nacidos.

En cuanto al consumo de alcohol durante la gestación, se ha acreditado que comporta un aumento de la prevalencia del Síndrome Alcohólico Fetal, causante de retrasos en el crecimiento del recién nacido, afectaciones del sistema nervioso central y malformaciones faciales características.

En cuanto a la drogadicción, un estudio realizado en 2.009 en el Hospital del Mar (Barcelona, España) en el que se analizó el meconio de 1.209 recién nacidos puso de manifiesto que la prevalencia de drogas durante el embarazo alcanzaba un grado de positividad del 10,9%.

Resulta así la evidencia de que un porcentaje significativo de recién nacidos de madres con hábitos tóxicos han experimentado, durante su gestación, situaciones de estrés fetal, con evacuación y aspiración de meconio; se ha constatado una elevada incidencia de bajo peso y prematuridad en dichos casos y es significativo el porcentaje de neonatos que deben enfrentarse al síndrome de abstinencia, que presentan disminución del perímetro craneal o malformaciones congénitas y anomalías en el desarrollo neurológico y, por supuesto, trastornos de conducta.

En el Reino Unido, los medios de comunicación se han hecho eco del debate suscitado acerca de la posibilidad de que los hijos que sufran efectos de maltrato prenatal pudieran denunciar a sus padres por las lesiones causadas durante la gestación. Hasta donde conocen los autores, esa posibilidad no ha progresado, tal vez debido a los principios jurídicos que han inspirado el tratamiento de la unidad familiar, pero no deja de ser significativo de la relevancia de la cuestión.

En cualquier caso, desea este estudio llamar la atención acerca de una problemática candente en muchos medios hospitalarios y aportar algunas reflexiones acerca de esa realidad asistencial, a la luz de la regulación existente en la materia en la legislación española y catalana.

Tratamiento jurídico

Siguiendo la tradición romana, nuestro Ordenamiento jurídico denomina nasciturus al feto. Orillando las cuestiones relativas al momento en que surge la vida y a la interrupción del embarazo, desde la perspectiva jurídica, el nasciturus es el concebido pero no nacido. La ley le contempla como sujeto destinatario de tratamiento y protección, desde una triple perspectiva: constitucional, civil y penal.

En la Constitución.

El artículo 15 de la Constitución española establece:

Todos tienen derecho a la vida y la integridad física y moral ral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

El Tribunal Constitucional, encargado de interpretar la Carta Magna, se ha pronunciado respecto del alcance de la mención “todos” que encabeza el artículo disponiendo que … el Estado tiene la obligación de garantizar la vida, incluida la del nasciturus” (STC 53/1985, FJ:12).

Aunque ceñida la mención a la protección a la vida, no cabe duda de que se extiende a su sentido más amplio, incluyente de la salud de feto.

En las leyes civiles.

Desde la perspectiva civil, el artículo 30 del Código civil establece que la personalidad (jurídica) del nacido se “adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”.

Sin embargo, la adquisición de la personalidad no determina el nacimiento de los derechos personales sino que el artículo 29 del mismo Código civil establece que “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables”. ¿Y cuándo es esto posible? La ley reserva al nasciturus un lugar en la sucesión del padre, de forma que le hereda en caso de que fallezca antes de su alumbramiento, aunque, lógicamente, no sea hasta su nacimiento que se consolida la herencia. La criatura en gestación puede también, por ejemplo, recibir donaciones y, según la ley, ser titular de cuantos derechos le favorezcan.

Quiere esto decir que, más allá de los derechos éticos y existenciales que le corresponden, incumben también al no nacido todos aquellos que puedan favorecerle. Es, en definitiva, titular de derechos, incluido, por supuesto, el de la protección de su salud.

En las leyes penales.

Desde la perspectiva del Derecho penal, que es donde se confiere el máximo grado de protección a los derechos, penalizando su infracción, la sanción de las lesiones a las personas y, por tanto, los atentados a la salud, constituye uno de sus pilares fundamentales.

Teniendo en cuenta, según se ha dicho, que la protección de las personas alcanza también al concebido, no cabe duda de que en dicho ámbito rigen también los criterios establecidos en la Constitución y en las leyes civiles el Código civil acerca de la conceptuación de la persona, de forma que la protección penal debe extenderse a la integridad física y psíquica y a la salud del ser humano en gestación.

Teniendo en cuenta, los criterios establecidos en la Constitución y en las leyes civiles en cuanto a la titularidad de derechos de las personas, la protección penal de la salud se extiende a la integridad física y psíquica y a la salud del ser humano en gestación.

A dicho propósito responde la inclusión del delito de lesiones al feto previsto en los artículos 157 y 158 del Código Penal. La actuación sancionada en el primero de dichos artículos, con pena de 1 a 4 años de prisión e inhabilitación para el desempeño de profesiones sanitarias por tiempo de 2 a 8 años, es causar al feto, intencionadamente, una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica. En el segundo artículo, si las lesiones se han producido solo por imprudencia grave, la pena prevista se ciñe a prisión de 3 a 5 meses o a una multa, añadiéndose la inhabilitación profesional, si la imprudencia fuera profesional y, por tanto, derivada de una negligencia sanitaria.

A los efectos de las consideraciones que presenta este estudio, cobra especial importancia la expresa exclusión de la embarazada del delito de lesiones al feto por imprudencia con que acaba el citado artículo 158 del Código Penal. La futura madre solo será penalmente responsable de las lesiones que su conducta cause al hijo que esté gestando si ese hubiera sido, precisamente, su propósito, quedando excluida su responsabilidad en cualquier otro caso. Por supuesto, también en los casos de maltrato prenatal de los que trata este estudio, en los que la lesión al feto no deriva de una voluntad deliberada de la madre sino de su imprudencia o, tal vez, ignorancia.

El Código Penal vigente permite, en el artículo 621.3, considerar la concurrencia de una imprudencia solo leve en la producción de lesiones. Resulta entonces la existencia de una falta (que no de un delito) sujeta a simple multa. Sin perjuicio de la dificultad de que el maltrato prenatal pudiera asimilarse a esa falta, lo cierto es que el próximo día 1 de julio de 2015 entrará en vigor un nuevo Código penal en el que desaparece la falta en cuestión y, por tanto, la posibilidad de exigir responsabilidades penales a la mujer que, estando embarazada, cause lesiones al feto, sea cual sea el grado de imprudencia que concurra.

Tal vez existan opiniones que consideren desacertada esta regulación y reivindiquen la posibilidad de sancionar penalmente a la madre cuyo comportamiento estando embarazada perjudique al feto de forma imprudente.. No es éste, sin embargo, el planteamiento que sigue el Código que se estrenará en breve, sin duda, cabe indicar, de forma acertada, dada la complejidad de los conceptos a superar y la previsible ineficacia de tal planteamiento, a la que no puede ser ajeno el carácter estrictamente social y sanitario del problema, al que no cabe aplicar soluciones penales.

Solo en caso que fuera posible contemplar sanciones alejadas de las propiamente penales, relacionadas con el deber de asistir a sesiones de seguimiento y tratamiento de la patología o la adicción que aquejara a la gestante, cabría considerar el acierto de introducir el maltrato prenatal en el ámbito judicial penal, aunque no cabe duda de que estamos lejos de la posibilidad de establecer ese tipo de previsiones.

Desde otra perspectiva, integrante también del Derecho penal, podría plantearse si el maltrato prenatal reúne alguna equivalencia con el delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 del Código Penal.

El sujeto protegido, en este delito, es “una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave”. Asumiendo la concepción de persona tratada anteriormente, cabría considerar que el feto es la persona desamparada y en peligro y que la omisión del deber de prestarle auxilio reúne las características del delito contemplado en el citado artículo 195.

No consta noticia de que semejante planteamiento haya sido tratado y resuelto por los Juzgados, mostrando la incierta posibilidad de que pudieran superarse los obstáculos que presenta.

La actuación administrativa.

A pesar de la exclusión del maltrato prenatal del ámbito de la justicia penal, el “Protocol de coordinació d’actuacions per a la prevenció i l’abordatge del maltractament prenatal de la Generalitat de Catalunya”, elaborado en 2.010, contempla que las situaciones de nasciturus en riesgo de las que tengan conocimiento los servicios sanitarios y los equipos sociales puedan ser comunicadas al Juzgado o a la fiscalía para que se adopten las medidas que se estimen oportunas.

La regulación existente en la materia que se ha comentado pone de manifiesto las pocas expectativas que ofrece esa solicitud de auxilio judicial, ante la ausencia de mecanismos disponibles para hacer frente a las situaciones de riesgo del feto.

La comunicación podrá ser necesaria, dependiendo de la necesidad de amparo que, comprensiblemente, en determinados casos, pueda requerir el profesional que sea conocedor del riesgo y de la gravedad del mismo, pero no encontrará el Fiscal o el Juez destinatario de la comunicación un mecanismo que permita hacer frente a la situación, por ejemplo, forzando el ingreso de la gestante para el tratamiento de su hábito tóxico, dado la necesidad de contar con la conformidad de la gestante establecida en la regulación existente en materia de autonomía de la voluntad. (Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica).

Tal ingreso forzoso sería solo posible, según el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento civil, si concurriera un diagnóstico de trastorno psíquico, bien fuera con carácter de urgencia, convalidado por el Juez en plazo de 24 horas, o previa solicitud al Juez. Y sabemos que solo excepcionalmente concurre tal trastorno.

Podría serlo también, si concurriera un supuesto de riesgo para la salud pública, relativo a la posibilidad de contagio a terceros, en cuyo caso el artículo 9.2 b) de la citada Ley 41/2002 autoriza al equipo médico a realizar las pruebas y el tratamiento oportuno, de la misma forma que el artículo 8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, autoriza a los juzgados de esa jurisdicción para autorizar o ratificar las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental. No es, evidentemente, solución apta para el problema planteado ya que no es de un riesgo para la salud pública de lo que se trata.

Desde la perspectiva administrativa, no existen mecanismos a disposición de la Administración para abordar preventivamente la gravedad de los perjuicios que causa.

Existen solo medidas que tratan de paliar el daño causado sustrayendo al menor, en determinados casos graves, de la custodia de la madre para ofrecerlos al cuidado de terceros o de instituciones cuya labor es encomiable pero difícilmente suficiente. En todo caso, no evitan el daño sino que intentan solo evitar otros posteriores con la drástica medida, cuando se valora necesaria, de separar al menor de sus progenitores. No es ésta, claramente, la solución.

Conclusión

El maltrato prenatal es un problema social y sanitario al que la sociedad solo da escasa y precaria respuesta. La educación y las campañas divulgativas son solo esporádicas y urge establecer mecanismos que atenúen, cuando menos, el nacimiento de nuevos seres que partan, ya desde su más temprano inicio, con graves desventajas en su recorrido existencial, debido a los hábitos de la madre.

Los agentes del Sistema de salud aplican lo mejor de sí mismos para hacer frente a la problemática que se ha expuesto pero carecen de medios, sin duda difíciles de proveer.

Deben ser los poderes públicos los que apliquen recursos a su disposición para que puedan adoptar medidas preventivas eficaces en el control sostenido de la gestación.

Por su parte, las futuras madres no deben considerarse solo meros agentes y soportes de la gestación sino que les corresponde adoptar una actitud proactiva, de cuidado y garantía de la salud de su futuro hijo, ante el que responden.

La formación, por una parte y el seguimiento médico y la prevención, por otro, pueden ser los instrumentos más efectivos para hacer frente a este problema.

 

Referencias

  1. Constitución Española, 1978.
  2. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil y sucesivas modificaciones.
  3. Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
  4. Ley (Cataluña) 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia.
  5. Larcher V, Brierley J. Fetal alcohol syndrome (FAS) and fetal alcohol spectrum disorder (FASD)- Diagnosis and moral policing; an ethical dilema for paediatricians.
  6. Linder E. Punishing prenatal alcohol abuse: the problems inherent in utilizing civil commitment to address addiction. 2005 U. Ill. L. Rev. 873.
  7. Protocol de coordinació d’actuacions per a la prevenció i l’abordatge del maltractament prenatal. Departament d’acció social i ciutadania. Secretaria d’infancia i adolescencia. Generalitat de Catalunya
  8. Guía para la detección y notificación del maltrato infantil. Actuaciones ante el maltrato desde el ámbito policial. Govern de les Illes Balears.
  9. García-Algar O, Vall Combelles O, Puig Sola C, Mur Sierra A, Scaravelli G, Pacifici R, Monleón Getino T, Pichini S. Prenatal exposure to drugs of abuse using meconium analysis in a low socioeconomic population in Barcelona. An Pediatr (Barc). 2009 Feb;70(2):151-8.

 

Autores:

  • Ramon Figueras (FJM Advocats)
  • Oscar Garcia-Algar (Servicio Pediatría Hospital del Mar)
  • Estel Patris (FJM Advocats)
  • Cristina Manzano (Servicio Pediatría Hospital del Mar)

Varios Autores

Artículo elaborado por los autores indicados.

1 comentario

Diego

about 6 meses ago

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