Minoría de edad y Derecho Sanitario: la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y la ley 26/2015, de 28 de julio

Las recientes modificaciones normativas que se han producido en el sistema de protección a la infancia y la adolescencia en el mes de julio de 2015 con la aprobación de la LO 8/2015, de 22 de julio, y Ley 26/2015, de 28 de julio, incorporan previsiones de gran interés desde el punto de vista sanitario así como una relevante modificación del art. 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. Con esta última modificación se restringe considerablemente la autonomía del paciente menor de edad, y se judicializa el proceso de toma de decisiones en aquéllos supuestos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho, y la decisión cuestionada hiciese prevalecer la dignidad de la persona frente a la conservación a toda costa de la vida del paciente.

I. Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia

Las principales modificaciones con repercusión en el ámbito sanitario son:

1.- Ley Orgánica 1/1996 del de 15 de enero, de protección jurídica del menor.

1.1. Artículo 12.4 Realización de pruebas médicas para la determinación de la edad.

La modificación operada por el legislador se ajusta al criterio fijado por el Tribunal Supremo en SSTS de 23 y 24 de septiembre de 2014. Dichas Sentencias analizan el problema de los inmigrantes cuya minoría de edad no pueda ser determinada con certeza a los efectos de quedar bajo la protección que la Ley dispensa a los menores acompañados. La Sala establece que el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad, no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad. No cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, en estos casos procede realizar juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable, y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad.

La Ley establece que la realización este tipo de pruebas médicas exigirá consentimiento informado del afectado, y se llevará acabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas.

1.2. Art. 17.9. Deber de los servicios de salud y del personal sanitario de notificar situaciones de riesgo prenatal

El artículo 17.9 establece el deber tanto de los servicios de alud así como del personal sanitario de notificar las situaciones de riesgo prenatal ante la Administración Pública competente, así como al Ministerio Fiscal. A estos efectos se entenderá por situación de riesgo prenatal, la falta de cuidado físico de la mujer gestante, o el consumo abusivo de sustancias con potencial adictivo, así como cualquier otra acción terapia de la mujer o de terceros tolerada por ésta, que perjudique el normal desarrollo o pueda provocar enfermedades, anomalías físicas, mentales o sensoriales al recién nacido.

Estamos por tanto ante una novedad en la legislación estatal. No obstante conviene precisar que algunas leyes autonómicas sí recogían previsiones similares, como la Ley 1/2006 del 28 de febrero, de protección de menores de La Rioja – artículo 32.4- o el artículo 52.2 de la Ley 3/2005, 18 de febrero, de atención protección a la infancia la adolescencia en el País Vasco.

1.3 Art. 17.10. Actuaciones en situación de riesgo

La negativa de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores a prestar el consentimiento respecto de los tratamientos médicos necesarios para salvaguardar la vida o integridad física o psíquica de un menor, constituye una situación de riesgo. En tales casos las autoridades sanitarias pondrán inmediatamente en conocimiento de la autoridad judicial, ya sea directamente o bien a través del Ministerio Fiscal, tales situaciones a los efectos de que se adopte la decisión correspondiente en salvaguarda del mejor interés del menor.

Sin embargo la Ley no contempla como situación de riesgo la negativa manifestada por el propio paciente con 16 años cumplidos a recibir un tratamiento médico ante situaciones de un grave riesgo para la vida o la salud. Ya veremos más adelante como esta omisión no tiene mayor trascendencia y por qué.

1.4. Se modifica el art. 18 “actuaciones en situación de desamparo”

Se considera que existe “situación de desamparo” cuando exista riesgo para la vida, salud e integridad física del menor, incluyendo dentro de este supuesto cuando se produzcan perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal; asimismo se incluye el riesgo para la salud mental del menor de edad debido al maltrato psicológico continuado, o a la falta de atención grave y crónica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de progenitores, tutores o guardadores.

Cuando esta falta de atención esté condicionada por un trastorno mental grave, por un consumo habitual de sustancias con potencial adictivo, o por otras conductas adictivas habituales, se valorará como un indicador de desamparo la ausencia de tratamiento por parte de progenitores, tutores o guardadores o la falta de colaboración suficiente durante el mismo.

1.5. Art. 20 bis. Derechos y deberes de los acogedores faml¡ares

Se incluye el art.. 20 bis sobre “Derechos y deberes de los acogedores familiares”, quienes tendrán derecho a “disponer de la documentación identificativa, sanitaria y educativa del menor”, lo que debe ser tenido en cuenta desde la perspectiva de la Circular de Historia Clínica del Sescam.

2.- Disposición final segunda. Modificación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica

Se modifican los apartados 3, 4 y 5 y se añaden los apartados 6 y 7 del art. 9 de la Ley 41/2002, si bien la modificación más relevante es la que afecta al apartado 4 del artículo 9 de la Ley.

La redacción original establece que cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación, incluso en casos de actuación de grave riesgo, en cuyo caso los padres únicamente serán informados y su opinión tenida en cuenta.

Por el contrario, la nueva redacción establece respecto de este colectivo- pacientes menores emancipados o mayores de 16 años no incapaces ni incapacitados- que cuando se trate de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.

Por tanto la nueva redacción el apartado 4 sustituye el consentimiento de los menores emancipados o mayores de 16 años por el consentimiento de los representantes, alineándose este sentido con el restrictivo y cuestionado criterio sostenido por la Fiscalía General del Estado en la ya citada Circular del año 2012, en la que se decía:

“la solución de los posibles conflictos de intereses cuando están en juego graves riesgos, debe partir de la irrelevancia de la voluntad de los menores de edad, ya expresada por sí mismos o a través de sus representantes legales, cuando su sentido en uno u otro caso, sea contrario a la indicación médica cuya omisión comporte riesgo vital grave para la vida o la salud del paciente menor de edad, incluso en aquellos casos en que hubiere expresado su voluntad en contra”.

Un criterio como digo que cabría calificar como “restrictivo”, y que a mi modo de ver se compadece mal con la posición del Tribunal Constitucional (STC 154/2002, de 18 julio 2002), cuando afirmaba que “al oponerse el menor a la injerencia ajena sobre su propio cuerpo, estaba ejercitando su derecho a la autodeterminación que tiene como sustrato corporal y que se traduce en el derecho fundamental a la integridad física”, pero también con el criterio del legislador habida cuenta que la LO 8/2015, de julio, fija en doce años el umbral cronológico a partir del cual se considera que el menor de edad adquiere madurez.

Asimismo resulta llamativo que la Circular de la FGE, claramente proclive a recortar la autonomía del paciente menor de edad, sin embargo señale que en el caso en que el menor maduro preste su consentimiento a la intervención, y sean los representantes legales quienes se opongan, otorgue valor a la decisión del menor y haga prevalecer su voluntad sobre la de sus padres/representantes legales. No parece muy coherente el criterio de la FGE en relación con el papel que debe jugar el paciente menor de edad en la toma de decisiones clínicas.

En este momento el lector está en condiciones de responder a la pregunta que planteaba en el apartado 1.3 del presente documento: por qué motivo no se contempla en la LO 1/1996 como situación de riesgo la negativa del propio paciente a recibir un tratamiento médico ante situaciones de grave riesgo para la vida o la salud. Sencillamente esa posibilidad ya no está contemplada en el Ordenamiento Jurídico.

Finalmente el nuevo apartado 6 establece que si la decisión adoptada por el representante legal del paciente menor de edad resultase contraria a la vida o al mayor beneficio del propio paciente, estas decisiones deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, bien directamente o bien a través del Ministerio Fiscal para que adopte la resolución correspondiente, salvo que por razones de urgencia no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.

Para el profesor Joan Carles Carbonell, para el legislador “la vida y la salud parecen presumirse siempre como la decisión que hubiera tomado el sujeto y se les otorga un valor superior a la evitación de sufrimientos”, de modo que según el nuevo art. 9.6 de la LAP “no cabe opción para el representante (legal o personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho), ha de pronunciarse en favor de la vida. Eso anula la validez de cualquier consentimiento. Podemos, incluso, preguntarnos en qué consiste tal consentimiento y en qué se consiente. La interpretación literal conduce a una opción obligatoria –es decir, a una no opción-: sólo se puede consentir en tratamientos que prolonguen la vida. ¿Y si no fuera así?, es decir, si no se otorgara el consentimiento en ese sentido, habrá de intervenir el Juez, directamente o a través del Ministerio Fiscal, aunque no se aclare cuál sería la resolución “correspondiente”.

En definitiva, se judicializan las situaciones en las que surgen conflictos entre el mantenimiento de una vida que no reúne dignidad suficiente para ser vivida, y el respeto a la decisión de la persona.

3.- Disposición final quinta. Modificación Real Decreto 8/2008, de 11 de enero, por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior y retornados

Se extiende el derecho a la asistencia sanitaria a los familiares de los españoles de origen retornados que se establezcan con ellos en España, así como a los familiares que les acompañen en sus desplazamientos temporales a nuestro país cuando, de acuerdo con las disposiciones de Seguridad Social española, las del Estado de procedencia, o las normas o convenios internacionales de Seguridad Social establecidos al efecto, estos familiares no tuvieran prevista esta cobertura sanitaria.

A estos efectos se entenderá que son “familiares con derecho a la asistencia sanitaria”, el cónyuge o persona vinculada por una relación de afectividad análoga a la conyugal, y los descendientes, incluidos los del cónyuge o pareja de hecho, que estén a su cargo y sean menores de 26 años o mayores con una discapacidad reconocida en un porcentaje igual o superior al 65%.

A su vez la disposición final novena apartado tercero da nueva redacción a la disposición adicional primera del Real Decreto 1192/ 2012, 23 de agosto por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional Salud, relativa a la asistencia sanitaria para españoles de origen retornados y residentes en el exterior desplazados temporalmente a España, y para los familiares de los anteriores que se establezca con ellos o les acompañen.

Las modificaciones en la legislación sanitaria también afecta a los artículos cinco y seis en la mencionada disposición reglamentaria por los que se regula respectivamente el reconocimiento de oficio de la condición de asegurado y beneficiario, y el reconocimiento de la condición de asegurado o de beneficiario previa solicitud del interesado.

El artículo cinco incluye un nuevo supuesto de reconocimiento automático de la condición de persona asegurada, el de los menores de edad sujetos a tutela administrativa al cumplimiento de la mayoría de edad. Asimismo dispone en su apartado segundo, que la condición de beneficiario como descendiente de una persona asegurada se rehabilitará de oficio, de forma automática, cuando dicha condición se hubieran interrumpido por pasar aquel a estar comprendido como asegurado en el supuestos descrito en el artículo 2.1.a), y dejar de estarlo posteriormente siendo aún menor de 26 años de edad.

II. Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE de 23 de julio de 2015)

La Ley introduce importantes modificaciones respecto a lo que hemos de entender por “interés superior del menor” como criterio rector en todas las actuaciones concernientes a los menores de edad. En particular el art. de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero contempla una serie de criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, como la “protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas”, o la “consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente , en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal”. Estos criterios a su vez se han de ponderar teniendo en cuenta una serie de elementos generales, como la edad y madurez del menor conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad.

En esta labor de determinación de cuál es el “interés superior del menor” se deben respetar en todo caso una serie de garantías, entre las que cabría citar, “los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente”. En este mismo sentido, el art. 9 de la citada Ley entra a regular el “derecho a ser oído y escuchado” sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, si bien sus opiniones serán tenidas en cuenta en función de su edad y madurez.

Pero, ¿cómo se valora la madurez?

El art. 9.2 de la Ley establece que la madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

Por último, dentro de los apartados que guardan especial conexión con el ámbito sanitario, la Ley recoge en relación con los internamientos de menores de edad en centros de protección específicos de menores con problemas de conducta, que “no podrán ser ingresados en estos centros los menores que presenten enfermedades o trastornos mentales que requieran un tratamiento específico por parte de los servicios competentes en materia de salud mental o de atención a las personas con discapacidad” (art. 26..2); en el caso en que se haya de administrar medicamentos a los menores ingresados en este tipo de centros –lo que tendrá lugar respetando las disposiciones sobre consentimiento informado de la Ley 41/2002- la Ley dispone que será un médico autorizado quién recete el medicamento y realice el seguimiento de su correcta administración, llevando a tal efecto un registro con la historia médica de cada uno de los menores (art. 33).

 

Trabajo realizado en el seno del proyecto de Investigación del Ministerio de Economía y Competitividad  DER2014-55501-R titulado “Asistencia sanitaria transfronteriza en la Unión Europea. Nuevos retos y desafíos para una gestión sostenible y para la cooperación sanitaria entre Estados”. Proyecto de I+D+I, del Programa Estatal de Investigación, Desarrollo e Innovación Orientada a los Retos de la Sociedad

Vicente Lomas Hernández

Doctor en Derecho.
Licenciado en Ciencias Políticas.
Jefe de Servicio de Coordinación Regional de Asesorías Jurídicas del Sescam

5 Comentarios

JOSE RAFAEL RODRIGUEZ

about 3 años ago

TRABAJO COMO MEDICO DE FAMILIA EN UN CENTRO DE SALUD DEL GOBIERNO DE ARAGON Y A VECES LLEGAN ADOLESCENTES SOLOS A MI CONSULTA. ME GUSTARIA SABER A PARTIR DE QUE EDAD PUEDEO ATENDERLOS Y CUANDO TENGO QUE RECAVAR LA PRESENCIA DE LOS PADRES O REPRESENTANTES PARA ATENDERLOS ESTANDO ACOMPAÑADOS Y NO ESTANDO SOLO CON EL MENOR. ADEMAS, CUANDO DEBO AVISAR A LOS PADRES DE QUE EL MENOR ACUDE SOLO A LA CONSULTA. GRACIAS Y UN SALUDO.

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CARMEN RODRIGUEZ PARRILLA

about 2 años ago

Buenos días, interesantes sus comentarios sobre las modificaciones introducidas con la Ley 26/2015. Tengo una duda, que me gustaria me despejara. Habiendo comparado los dos textos, el del apartado 4 articulo 9 de la ley 41/02 y el de la disposición final segunda de la ley 26/15, no logro encontrar donde se hace referencia expresa a la titularidad del derecho del consentimiento del menor mayor de 16 años o menores emancipados en casos de grave riesgo para la vida o salud del menor, teniendo en cuenta la opinión de los padres. En dichas situaciones, entiendo que en ambos textos se recoge, el consentimiento por representación. Muchas gracias por adelantado.

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CARMEN RODRIGUEZ PARRILLA

about 2 años ago

Perdone, ya lo tengo resuelto. Buen trabajo¡¡¡

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Ricardo

about 2 años ago

Como médico de familia me encuentro en situaciones particulares en las que algún menor acude acompañado por un particular mayor de edad pero con el cual no comparte ningún parentesco familiar. En ese caso que debo hacer? Siempre teniendo en cuenta que la vida del menor no corre peligro.

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Carmen

about 11 meses ago

Buenas tardes! Interesante artículo, muy, muy recomendable. Me surge una duda en relación al artículo 12 de la Ley Orgánica 1/1996. La realización de este tipo de pruebas médicas exigirá PREVIO CONSENTIMIENTO del afectado. Bien, ¿y si el afectado en cuestión no da su consentimiento ? ¿No se le realizan dichas pruebas médicas y por consiguiente sigue sin establecerse la mayoría de edad, en su caso, de esa persona? Muchas gracias! Un saludo.

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