LA LEGISLACIÓN SANITARIA AMPARA LOS TOQUES DE QUEDA Y OTRAS LIMITACIONES DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Francesc José María Sánchez
Abogado
Miembro de la Junta Directiva de la Asociación Juristas de la Salud
 

LA LEGISLACIÓN SANITARIA AMPARA LOS TOQUES DE QUEDA Y OTRAS LIMITACIONES DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Muy recientemente la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias sobre la limitación de derechos fundamentales por la legislación ordinaria (STS 719/2021, de 24 de mayo y STS 788/2021, de 1 de junio).

La primera resolvía un recurso de casación en relación con la limitación a la libertad de circulación adoptada por el Gobierno de Canarias y la segunda resolvía sobre medidas como el toque de queda y la limitación del número máximo de personas en las reuniones familiares y sociales aprobadas por el Gobierno de las Islas Baleares.

De ambas sentencias cabe destacar en primer lugar que la Sala considera que “no se corresponde con la Constitución la afirmación de que toda limitación de un derecho fundamental ha de hacerse única y exclusivamente por ley orgánica”, como ya había dejado claro el TC en diversas sentencias. Sentado este axioma el Alto tribunal examina que supone la ratificación judicial de las medidas propuestas por la administración sanitaria competente que es condición de eficacia de las mismas, es decir, que “las medidas sanitarias aún no ratificadas judicialmente no despliegan efectos, ni son aplicables”.

Dejo de lado el debate sobre la ratificación judicial previa por parte de los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa que daría mucho de sí, sobre todo por el problema de constitucionalidad que a mi juicio plantea la posición institucional en la que se sitúan los tribunales de justicia convirtiéndolos en copartícipes en el proceso de adopción de medidas administrativas que, en caso de haberlas ratificado, deberán enjuiciarlas  y decidir sobre las mismas -control de legalidad- si, una vez implantadas, son impugnadas por quienes consideren vulnerados sus derechos fundamentales. 

En lo que ahora interesa la primera de las sentencias citadas desestimó el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal  contra el auto del TSJ de Canarias que había ratificado las medidas restrictivas sobre los  viajes entre islas aprobadas por el Gobierno canario y la segunda sentencia dio lugar al recurso del ministerio público contra el auto del TSJ de las Islas Baleares y denegó la solicitud de ratificación del toque de queda y de la limitación del número máximo de personas en reuniones familiares o sociales.

Como hemos apuntado anteriormente a criterio del TS “la restricción de derechos fundamentales en el marco de la lucha contra la pandemia del Covid-19 no exige siempre y necesariamente la cobertura del estado de alarma”, siendo suficiente la legislación sectorial sanitaria existente para dar cobertura normativa a las restricciones de derecho fundamentales – de circulación, de reunión, a la intimidad familiar,….- (Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública y las leyes ordinarias 14/1986, general de sanidad y 33/2011, general de salud pública).

Ahora bien, según la Sala deben tomarse en consideración la intensidad y la extensión de las medidas que la administración propone adoptar que por su severidad en la afectación de aspectos básicos de determinados derechos fundamentales requerirían de una ley orgánica y ésta no es otra que la Ley Orgánica 3/1986, aunque se plantea el interrogante de si por su carácter genérico y escueto es suficiente para dar la cobertura jurídica pretendida. La respuesta que se da a sí misma la Sala, pese a la duda, es afirmativa pero condicionada a que “la justificación sustantiva de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate.” Sigue más adelante su razonamiento en los siguientes términos: “No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución.”

Así pues, descartada la tesis del Ministerio Fiscal de que medidas como el toque de queda y la limitación del número de personas en reuniones familiares y sociales solo podían adoptarse al amparo de un estado de alarma, el motivo de  denegación de la solicitud  de ratificación del acuerdo del gobierno balear, que inicialmente había sido ratificado por el TSJ de las Islas Baleares, ha sido  la falta de justificación suficiente de  que las mencionadas medidas eran indispensables en función de la situación epidemiológica existente en la comunidad autónoma. O lo que es lo mismo, en expresión del propio tribunal, que “tales medidas no superan el juicio de proporcionalidad”.

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